Агенство консалтинговых услуг
Legal/Finance/Bookkeeping
ru en
+7 (977) 100-06-01
ru en

Пять нарушений заказчика по 223-ФЗ, когда поможет жалоба в ФАС

Чем поможет: решить проблему с заказчиком в административном порядке.

 

При проведении закупочных процедур заказчики, как правило, занимают сильную позицию в отношениях с участниками. Это часто приводит к нарушению прав участников. Защитить себя и свои интересы они могут во внесудебном порядке, обратившись с жалобой в антимонопольный орган. Какие нарушения удается обжаловать и на что ссылаться, узнаете из статьи.

 

Установил невыполнимые требования

Заказчикам нельзя устанавливать невыполнимые требования для участников закупки. Верховный суд указывает, что это ограничивает конкуренцию и противоречит положениям Закона о закупках. Например, организатор торгов в требовании к закупке указал, что «применяемый материал должен иметь действующие сертификаты соответствия производителя…». Далее он отклонил заявку участника, который не представил соответствующий сертификат.

Антимонопольный орган посчитал, что участник и не мог представить сертификат, поскольку работы по предмету закупки не выполнял: процедуру закупки с ним не проводили, договор не заключали. При этом заявку другого участника допустили к участию, хотя тот также не представил и не мог представить документы, которые требовал организатор. УФАС решило, что организатор торгов нарушил пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках. Он необоснованно установил невыполнимое требование в извещении о представлении документов в составе заявок.

В другом деле антимонопольный орган рассматривал вопрос, законно ли требование заказчика о том, чтобы медицинские услуги оказывались именно по его местонахождению. Сейчас лицензия подлежит переоформлению, если юрлицо изменило адрес места, где осуществляет лицензируемый вид деятельности. При этом до переоформления лицензиат вправе работать только по адресу, который указали в лицензии.

Таким образом, заказчик не может требовать от участника закупки оказать услуги исключительно по месту своего нахождения, поскольку это невыполнимо. Адреса местонахождения заказчика с высокой долей вероятности нет в лицензии участника в качестве места осуществления лицензируемого вида деятельности.

 

Объединил в один лот услуги, работы или товары, которые не связаны между собой

Закон о закупках такое нарушение не выделяет, но оно содержится в Законе о защите конкуренции,в силу чего его надо применять и при закупочных процедурах. ФАС считает, что при объединении в один лот разных услуг, товаров, работ, которые технологически и функционально не связаны между собой, есть риск ограничить конкуренцию и не допустить к участию компании, которые готовы выполнить одну услугу, а не две одновременно.

Пример: заказчик объединил в один лот услуги, которые нужно было оказывать на нескольких территориях, в удаленности друг от друга, в разное время года. Также включил в состав одного лота лицензируемые и нелицензируемые виды деятельности, работы на разных товарных рынках, технологически и функционально не связанные между собой. УФАС признало в таких действиях заказчика нарушение требований пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

К аналогичному выводу пришло УФАС и в другом деле. Антимонопольный орган в решении отдельно отметил, что Закон о закупках не запрещает объединять в один лот лицензируемые и нелицензируемые виды работ, если это не ограничивает количество участников закупки. Заказчик, который объединяет в один лот лицензируемые и нелицензируемые работы, должен исходить из их взаимозависимости.

 

Не дал разъяснения при проведении закупки

При проведении закупки необходимо соблюдать принцип информационной открытости. В содержание этого принципа входит право участника закупки направить заказчику не позднее чем за три рабочих дня до даты окончания срока подачи заявок запрос о даче разъяснений извещения или документации о закупке.

У заказчика есть корреспондирующая обязанность: дать разъяснения в течение трех рабочих дней с даты поступления запроса.

Верховный суд указывает на возможность обжаловать действия заказчика, если тот нарушает принцип информационной открытости. Например, Верховный суд обращает внимание, что при рассмотрении жалоб антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, которые необходимы для восстановления прав участников закупки. В частности, такой инструмент может быть использован и при нарушении заказчиком принципа информационной открытости при проведении закупки.

Одновременно с этим антимонопольные органы считают, что формально исполнять обязанности по разъяснению положений закупочной документации также недопустимо.

Пример: компания обратилась в УФАС с жалобой на действия заказчика при проведении закупки. Указала, что обращалась к заказчику с запросом о разъяснении положений документации, чтобы устранить нарушение в части характеристик товара. Заказчик изменения в документацию не внес.

В возражениях заказчик уточнил, что в запросе не было вопроса, только описательный характер ошибок и просьба изменить документацию. Поэтому обращение принял, но на содержательную часть не ответил. УФАС расценило такой подход к даче разъяснений как формальный. Процедуру запросов создали, чтобы в случае противоречий в документации оперативно внести изменения, удовлетворить потребности участников процедуры и заказчиков.

В этой связи довод заказчика, что ему не обязательно содержательно отвечать на запрос, если там нет вопросительного знака, УФАС оценило как ошибочный и неправомерный. Действия заказчика признали нарушением Части 3 статьи 3.2 Закона о закупках. Если заказчик не дал разъяснений, это может привести к тому, что закупку признают неконкурентной. После этого госорган выдаст заказчику предписание устранить нарушения, если они повлияли на результаты закупочной процедуры и привели к нарушению прав и законных интересов заявителя.

Суды также запрещают заказчикам включать в закупочную документацию и положения о закупке нормы, которые позволяют им не разъяснять спорные требования документации. Право самостоятельно разрабатывать и определять виды и порядок проведения закупочных процедур не освобождает заказчиков от обязанности соблюдать другие требования закона.

 

Заключил договор по результатам закупки до того, как истек срок на обжалование

Лица, которые подали заявки на участие в торгах, вправе обжаловать в антимонопольный орган действия или бездействие организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии. Обжаловать можно в срок не позднее 10 дней со дня подведения итогов торгов либо, если результаты торгов размещали в интернете, со дня такого размещения.

Жалобу могут возвратить заявителю135 ФЗ-2 или принять к рассмотрению, о чем ФАС уведомляет организатора торгов. В последнем случае организатор торгов не вправе заключать договор до того, как антимонопольный орган примет решение по жалобе. Если это правило нарушат, договор будет ничтожным.

Рассмотренный правовой механизм позволяет участнику закупки эффективно и оперативно оспорить действия заказчика, которые, по его мнению, привели или могут привести к нарушению положений Закона о закупках, а также его прав и законных интересов, до заключения заказчиком договора с другим участником закупки. Ведь в противном случае механизм правовой защиты предусматривает исключительно судебный порядок признания договора недействительным, что является более длительным и часто неэффективным в плане защиты интересов истца процессом.

Верховный суд исходит из необходимости квалификации действий заказчика, который заключил договор по результатам закупки до истечения срока обжалования, как злоупотребление правом. Включать в положение о закупке условия, которые позволяют заключить договор ранее окончания срока для подачи жалобы в антимонопольный орган, также недопустимо.

 

Использовал в документации неизмеряемые оценочные критерии

Закон запрещает заказчикам устанавливать неизмеряемые требования к участникам закупки и тем самым ограничивать их допуск к участию в ней. Такой запрет необходим, чтобы не создавать преимущественные условия отдельным субъектам, которые участвуют в торгах.

В одном из дел ФАС фактически дала определение неизмеримым требованиям. Указала, что это требования, содержание которых нельзя формализованно и однозначно понять потенциальным участникам закупки, документально подтвердить или применить ко всем в равной степени.

 

Пример: заказчик проводил запрос предложений на право заключить договор поставки. В закупочной документации было установлено, что заказчик вправе отклонить любые заявки на участие в закупке, которые не удовлетворяют требованиям документации. В том числе если заявка не соответствует определенной форме, в ней отсутствуют необходимые для сопоставления и оценки сведения или документы, а предлагаемые товары, работы или услуги не соответствуют техзаданию.

Участник закупки подал жалобу в ФАС. Антимонопольный орган счел, что в закупочной документации установлены неизмеримые требования к участникам закупки, поскольку буквальное содержание некоторых пунктов вводит открытый перечень критериев анализа заявок и оснований их отклонения.

В другом деле УФАС столкнулось с тем, что в конкурсной документации для оценки заявок установили шкалу экспертной оценки. Шкала выглядела так: от «минимально приемлемо» с квалификацией «очень высокий риск» — 1 балл до «отлично» с квалификацией «минимальный риск» — 5 баллов.

Антимонопольный орган отметил, что из содержания конкурсной документации нельзя установить, как сведения от участников закупки, за исключением стоимости работ, можно оценить по шкале в баллах. Непонятно, что конкретно соответствует повышенному, вполне приемлемому, приемлемому или минимальному риску.

Заявитель с самым выгодным предложением по стоимости выполнения работ не набрал необходимое количество баллов, чтобы победить. Он получил наименьшее количество баллов по критерию «квалификация, опыт выполнения аналогичных работ».

 

Таким образом, даже несмотря на шкалу, без четких критериев определения уровня риска невозможно установить, соответствует ли заявка установленным в шкале видам рисков. Жалобу участника на действия заказчика УФАС признало обоснованной.

 

Верховный суд считает, что заказчик не нарушает закон, если при выборе поставщика использует оценочные критерии с измеряемым характером. Заказчик вправе устанавливать разные, даже специфические, критерии выбора поставщика. Однако то, что участник закупки соответствует таким критериям, должно быть установлено объективно. Например, по ним можно определить, что один участник проходит для участия в конкурсе, а другой нет.